广西大学学报（哲学社会科学版）

参考文献

第641条第2款和第745条所规定的适用于所有权保留或融资租赁的“……所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”的规则虽然也可被称为是登记对抗主义，但它们与前述建立在物权变动的生效和对抗要件相区分的基础之上的登记对抗主义明显不同。有鉴于此，以下将不会去讨论后二者，而是仅在其与特殊动产所有权和动产抵押权的善意取得有关时，才会有所论及。

参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社，2011，第219页。

参见司玉琢：《海商法专论》（第2版），中国人民大学出版社，2009，第47页。

参见司玉琢：《海商法专论》（第2版），第47页；[日]近江幸治：《民法讲义II：物权法》，王茵译、渠涛审校，北京大学出版社，2006，第32～33页。

参见孙鹏：《物权公示论》，法律出版社，2004，第363页。

参见王洪亮：《登记公信力的相对化》，《比较法研究》2009年第5期。

Vgl， Marcus Lutter，Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch，AcP 164（1964），S.123.

参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社，2004，第500页。

参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第14条。

有学者就认为，登记正确率不高是导致我国法不能继受德国法上的绝对公信力的一个主要原因，相对于德国法，我国法上的善意取得制度只承认相对的公信力。参见王洪亮：《登记公信力的相对化》。

将这套逻辑套用于后者，其逻辑应该是：在动产占有与所有不一致广为存在的今天，占有正确反映物权变动真实状态的概率也不高，正是这种不高决定了，第三人不能信赖占有所表征的权利即真实存在的权利，故占有也不具有为第三人提供积极信赖保护的公信力。

“价值判断是通过主体需要、欲望、目的判断以及事实与主体需要、欲望、目的的关系判断而从事实判断中推导出来的。”王海明：《伦理学导论》，北京大学出版社，2001，第56页。

这一理论前见的形成既与相对公信力的概念产生有关，也与占有公信力已被许多学者看成是动产善意取得的理论基础有关。正是借助于这二者的助力，公信力与善意取得制度终于在理论上被看成是一体的了，而原本存在于客观善意与主观善意、权利外观原则与信赖保护原则之间的差别也就变得不存在了。

王泽鉴先生在论及动产抵押时，曾说道：“动产抵押，其基本结构与民法质权，既未尽相同，则在适用民法规定时，……不能纯作形式上观察，而应探讨法律规定之规范目的及利益衡量之标准，以决定应否类推适用民法规定，肯定动产抵押权之善意取得”。“在动产抵押，善意第三人所信赖者，系无处分权人占有标的物之事实，此为善意取得之基础。在动产抵押，法律既明定不以受让占有为必要，则在决定善意取得能否成立时，即不应以受让占有为要件”。王泽鉴：《动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得》，《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社2005年版，第237页。

有关地役权能否适用善意取得的问题，国内学者讨论不多，但多数学者都认为，动产抵押权应可适用善意取得。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第六版），法律出版社，2016，第278页；崔建远等：《物权法》，清华大学出版社，2008，第306页；叶金强：《动产他物权的善意取得探析》，《现代法学》2004年第2期；曹士兵：《物权法关于物权善意取得的规定与检讨——以抵押权的善意取得为核心》，《法律适用》2014年第8期；冉克平：《抵押权善意取得争议问题研究》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2018年第11期。

如果这种交易都可以被看成是“自甘冒险”，则“冒险人”在因对方无处分权而导致其不能取得相应物权时，也应对这种违约后果的发生承担一定的自己责任。

相对于能否适用善意取得的问题，善意的认定或合理信赖的认定标准问题应该属于另一个问题。对此，本文不予详论，但一般说来，善意的认定应在综合考虑个案的相关情况后，依一般理性人在相同情况下对处分人无处分权是否可构成明知或者对其不知是否具有重大过失的标准来认定。

[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），第688～689页。

依其规定，通谋的虚伪意思表示的无效或因欺诈而进行的意思表示的撤销，不得对抗善意第三人。

参见[日]近江幸治：《民法讲义II：物权法》，第69～79页。

王泽鉴先生在论及台湾法上的动产抵押权时曾明确指出：“动产担保交易法设有非经登记不得对抗善意第三人之规定，与此所讨论的第三人善意取得，系属二事，不能以其作为否定第三人善意取得的依据”。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社，2005，第274页。

最高人民法院曾在一起肯定了机动车抵押权善意取得的再审案中明确指出：“在社会交易活动中，平等主体之间的车辆交易均是到公安部门查询车辆权属，办理过户和相关权利登记手续。”“《担保法》将公安部门规定为车辆抵押权的登记机关，……（被申请人）只能信赖该登记，其因信赖所产生的交易利益应当得到保护”。参见最高人民法院 （2015）民申字第1247号民事裁定书。

参见北海海事法院（2006）海事初字第024号民事判决书（该案判决以受让人对共有人无处分权为明知且未登记为由，否定了船舶所有权的善意取得）；上海海事法院 （2010）沪海法商初字第1104号民事判决书（该案事实发生在物权法出台之前，法院通过适用民法通则判决支持了船舶所有权的善意取得）。

参见河南省安阳市中级人民法院 （2011）安民三终字第22号民事判决书（该案判决支持了登记不实情况下的机动车所有权善意取得）；黑龙江省高级人民法院 （2014）黑高民申三字第45号民事裁定书（该案承认了登记不实时，林地承包经营权的转让可适用善意取得）；吉林省高级人民法院 （2016）吉民再68号民事判决书（该案判决支持了土地承包经营权转让中的善意取得）；辽宁省高级人民法院民事判决书（2014）辽民三终字第212号（该案判决支持了机动车抵押权的善意取得）；上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民一（民）终字第977号民事判决书（该案判决支持了普通动产抵押权的善意取得）；吉林省高级人民法院（2016）吉民终291号民事判决书（该案判决支持了普通动产抵押权的善意取得）。

此一法理同样适用于已登记的登记对抗物权的共有人之一越权处分共有物的情况，即依据一般理性人的标准，物权取得人在与越权处分人进行交易时，应向处分人之外的其他共有人核实相关情况，如果其未为核实的，应不能成立善意，不能构成善意取得。相关判决，参见浙江省舟山市中级人民法院（2014）浙舟商终字第96号民事判决书（该案涉及已登记的船舶共有人之一未经其他登记共有人同意越权抵押共有船舶的情形，法院以抵押权人不具有善意为由，否定了其对其他共有人的共有份额享有抵押权）。

类似见解参见叶金强：《动产他物权的善意取得探析》。

“土地承包经营权……成立于土地承包经营合同生效时，无须进行登记，仍然具有对抗第三人之物权性”。最高人民法院民事案件案由规定课题小组编著:《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社，2008，第76页。

参见辛正郁:《〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（第23辑），法律出版社，2005，第54页。

最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（第23辑），第53页。

参见吉林省高级人民法院 （2016）吉民再68号民事判决书。该案涉及夫妻离婚后，一方未经另一方同意转让夫妻共有的未登记的土地承包经营权问题，法院承认了土地承包经营权的善意取得，其善意取得的时点为发包方在权利转让承诺书上加盖公章时。

参见“刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案”，《最高人民法院公报》2008年第2期。该案涉及刘志兵购买的二手车未办理登记过户手续，然后被该车的占有人擅自转让后他人，并经多次转手由卢志成购得的情况，法院以卢志成不具备善意且未理涉案车辆过户手续为由，否定了其善意取得。

参见杜万华：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2016，第362页以下；应秀良《论我国特殊动产登记对抗规则——兼论物权法第二十四条的理解与适用》，《人民司法·应用》2014年第23期；李霞：《特殊动产物权变动的规则》，《社会科学家》2015年第1期。

参见杨代雄：《准不动产的物权变动要件——〈物权法〉第24条及相关条款的解释与完善》，《法律科学》2010年第1期；崔建远：《再论动产物权变动的生效要件》，《法学家》2010年第5期；王利明：《特殊动产物权变动的公示方法》，《法学研究》2013年第4期；尹田：《论物权对抗效力规则的立法完善与法律适用》，《清华法学》2017年第2期。

参见汪志刚：《准不动产登记对抗主义的一般法理》，《法商研究》2018年第2期。

“‘未经公示，不得对抗’云云，即是用来排除‘无权处分+善意取得’规整，而依‘多重让与’规整来确定所有权归属。”唐超：《特殊动产所有权的变动与对抗——〈物权法〉第24条及〈买卖合同解释〉第10条第4项评析》，《北方法学》2018年第4期。

虽然承认不完全的物权变动并不完全符合物权绝对性法理，但毕竟，公示对抗主义本身就不是建立在严格的物债两分的基础之上的，而这正是我们在引入登记对抗主义这种并不完全遵循物权绝对性法理的物权变动规则时，必须加以容忍的。参见汪志刚：《准不动产登记对抗主义的一般法理》。

在司法实践中，已经有法院依据登记对抗主义规则本身，判决在后的已登记的船舶抵押权可对抗在先的未登记的船舶所有权转让，而未适用善意取得。参见海南省高级人民法院（2001年）琼经终字第 28号民事判决书；浙江省温岭市人民法院 （2009）台温商初字第1978号民事判决书。

参见尹田：《论物权对抗效力规则的立法完善与法律适用》。

参见唐超：《特殊动产所有权的变动与对抗——〈物权法〉第24条及〈买卖合同解释〉第10条第4项评析》。

有学者认为，理论上也可将在后的处分解释为是有权处分，即在登记对抗主义之下，如果在先的物权变动未公示，则登记名义人仍可被视为是权利人，其在后的处分可被视为是有权处分，得发生物权变动的效果，受让人取得的经过公示的物权，可对抗在先的未经公示的物权。参见尹田：《论物权对抗效力规则的立法完善与法律适用》。

参见[日]近江幸治：《民法讲义II：物权法》，第107页。

这种情况在实践中一般多发生在特殊动产所有权登记上，而很少发生在与本文有关的土地权利登记上。

这种情况在登记生效主义之下也有发生，如借名买房时所发生的登记权利人擅自出卖房屋的情况等。就此，学理上和实践中所形成的处理方案主要有三：一是认为应按无权处分和善意取得来处理（参见杜万华：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，第368页）；二是认为应按有权处分、正常取得来处理（参见程啸：《不动产登记簿的权利事项错误与不动产善意取得》，《法学家》2017年第2期）；三是认为在借名买房的行为有效时，应按无权处分和善意取得的逻辑来处理，但在借名买房的行为有违公序良俗时（如借名购买经济适用房），应认为借名买房行为无效（参见冉克平：《抵押权善意取得争议问题研究》，第41页）。以上三种方案中，第三种方案并未真正回答借名买房行为无效时，第三人能否从登记权利人处取得物权的问题。

在建设用地使用权登记簿记载的权利人错误是因权利人故意为不实登记所致时，对于登记权利人未经真实权利人同意擅自为他人设立地役权的情形，法律上已无法以未登记不对抗的规则来要求真实权利人。

有学者就认为，善意取得可适用于符合法定条件的任何无权处分行为，其中就包括错误登记和被借名登记的不动产或特殊动产被登记名义人无权处分的情况。参见尹田：《论物权对抗效力规则的立法完善与法律适用》。

在无权处分的客体为尚未注册登记的特殊动产或者尚未办理土地承包经营权确权登记的土地时，有关第三人善意取得问题的处理，应适用普通动产的善意取得规则或合意生效的善意取得规则，于此，物本身的占有情况对于认定第三人是否可构成善意将发挥更大的作用。

参见汪志刚：《准不动产物权变动与对抗》，《中外法学》2011年第5期；崔建远等：《物权法》，第129页。该书作者认为，采登记对抗主义的情况都属于依照法律规定应当登记的情况，即其物权的善意取得必须以登记为要件；冉克平：《抵押权善意取得争议问题研究》；王利明：《特殊动产物权变动的公示方法》；姚明斌：《机动车所有权转让与善意取得——以〈物权法〉第24条、第106条第1款的适用关系为中心》，《私法研究》第14卷（2013年），第31页；程啸：《担保物权法》，中国人民大学出版社，2017，第243页；《最高人民法院公报》2008年第2期。

参见曹士兵：《物权法关于物权善意取得的规定与检讨——以抵押权的善意取得为核心》；湖北省高级人民法院（2013）鄂民二终字第00041号民事判决书。

参见程啸：《论不动产善意取得之构成要件——〈中华人民共和国物权法〉第106条释义》，《法商研究》2010年第5期，第83页。

参见杨代雄：《准不动产的物权变动要件——〈物权法〉第24条及相关条款的解释与完善》；杜万华：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，第454页和第457页以下。

第214条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。” 第232条规定：“处分依照本节规定享有的不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”

将这一结果与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条所确立的特殊动产多重买卖中交付优先于登记的规则相联系，解释应可看出，在特殊动产所有权变动中，登记对抗主义实际上已经在很大程度上被还原成了交付生效主义，即不管是在有权处分，还是在无权处分的情况下，只要完成了交付，物权取得人基本上就可以高枕无忧了，而这显然是有悖于登记对抗主义规则之本旨的。

参见王融擎：《民法上的孤儿——机动车登记之功能与地位》，《私法》2017年第2期。

在“刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案”中，法院就认为，以登记作为机动车所有权善意取得的要件，有利于受让人审核车辆转让时的合法正当性。参见《最高人民法院公报》2008年第2期，第39页。

德国学者就认为，如果所有权人在没有获得能够了解对外公示的事实变化的可能性之前，就失去其所拥有的所有权，显然不是法律设立公示原则的动机所能接受的。Vgl.Müller，AcP 137 （1933）， S.86.

依据第641条第2款和第745条的规定，所有权保留中的出卖人和融资租赁的出租人所享有的所有权如果已经登记的话，应可起到排除第三人善意的效果。虽然从目前的情况来看，要求第三人查阅登记簿，否则将不能成立善意，并不具有现实的可行性，但既然立法如此，解释上自当还是要尊重立法本身。

参见龙俊：《动产抵押对抗规则研究》，《法学家》2016年第3期。

有学者曾明确指出：“既然善意第三人都不能对抗，其未经登记，就更不能对抗原所有权人”（王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，《政治与法律》2008年第10期）；实践中也有法院持此一见解（参见江苏省南京市建邺区人民法院 （2002）建经初字第324号民事判决书）。